¿Qué se debe hacer si se suspende o se despide a un trabajador por falta o disminución de trabajo?

Jujuy al día® – Muchas veces el trabajador viene a la consulta por el hecho de que su empleador lo ha suspendido o lo ha despedido por la causal de falta de trabajo. Pero la experiencia ha demostrado que no siempre se actúa de la manera adecuada y que no toda suspensión o despido por esta causal está correctamente realizada. Es por ello que hoy hemos decidido explicar este tema para traer claridad tanto a trabajadores como a empleadores.

Como siempre, nuestra intención es que el tema se entienda y el lector sepa claramente de que estamos hablando. Para ello creemos necesario conceptualizar que se entiende por falta o disminución de trabajo. Distintos autores han intentado definirla, pero no de un modo claro, por lo que elaboramos un concepto propio. Para nosotros la falta o disminución de trabajo es una causal de suspensión y/o extinción del contrato de trabajo fundado en causas económicas que consiste en un hecho ajeno e imprevisible, que el empleador no pudo prever y que previéndose no se pudo evitar, habilitándolo, en caso de suspensión, a abstenerse de su obligación de pagar remuneración y relevando al trabajador de prestar tareas por un tiempo determinado previa notificación por escrito; y, en caso de extinción, a abonar una indemnización amparado en el artículo 247 LCT, debiendo comenzar por el personal con menor antigüedad y con menos carga de familia y cumplir previamente, en determinados casos establecidos por la ley, con el Procedimiento Preventivo de Crisis.

Como podemos ver, el tema es más complejo que un “tengo problemas económicos, no vengas por unos días hasta que se solucione”. Es fundamental cumplir con una serie de requisitos para que se configure correctamente ésta causal sin afectar los derechos de los trabajadores, y porque no del empleador también. Los requisitos son:

–       Justa causa,

–       Plazo fijo y,

–       Notificación por escrito.

La falta de uno de esos requisitos torna nula la causal y el empleador deberá otorgarle tareas al trabajador de inmediato con el riesgo de que éste último se pueda sentir injuriado y despedido sin justa causa.

La justa causa no consiste en decir simplemente que se tiene problemas económicos. Como dijimos en el concepto, tiene que ser una razón que se fundamente en un hecho que sea ajeno al empleador, es decir, que no haya sido producto de su negligencia o impericia como persona de negocios. Asimismo, tiene que ser imprevisible, ya que, si el empleador lo pudo prever, no estaría debidamente justificado. Así, por ejemplo, si la empresa comercializa productos importados y se sanciona una ley que prohíbe la comercialización de los mismos o las importaciones en general, sería un hecho ajeno e imprevisible que impide el normal desarrollo de la actividad. En cambio, si por ejemplo hay una caída en las ventas y una acumulación de stock ello no puede constituir falta o disminución de trabajo ya que es un hecho previsible y que hace al giro normal de los negocios y del riesgo empresario.

El artículo 219 LCT dice al respecto que “Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.”

Por otro lado, tiene que existir un plazo determinado de suspensión. Así por ejemplo el empleador señalará que se suspenderá por 5, 10 o 15 días. Pero el plazo no es ilimitado. El primer párrafo del artículo 220 señala que las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión. La ley no lo señala, pero se entiende que dicho plazo es improrrogable.

Asimismo, y no de menor importancia, ésta situación obligatoriamente tiene que ser notificada por escrito a los trabajadores. En determinadas situaciones también se debe notificar al Ministerio de Trabajo y a la entidad gremial, caso que veremos más adelante.

La notificación es importante porque es lo que fijará el plazo y le permitirá al trabajador plantear la defensa que mejor se acomode a su situación. Puede ocurrir que el trabajador no este conforme con la causal invocada y necesite impugnarla. Al respecto remitimos la lectura a la publicación “LA IMPORTANCIA DE LAS NOTIFICACIONES POR ESCRITO”. (ver http://elojodeltrabajador.blogspot.com.ar/2015/04/la-importancia-de-las-notificaciones-y.html)

Dr. Leonardo Calvó
Abogado especialista en Derecho Laboral

Ahora nos preguntamos ¿Cómo debe comenzar la suspensión del personal? De acuerdo a lo que establece el artículo 221, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Si el personal ha ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad. Cuando la norma hace referencia al “semestre”, no hace referencia a la primera o segunda mitad del año, sino que se refiere a los seis meses siguientes al ingreso del trabajador.

Algo que preocupa al trabajador es saber qué sucederá con su remuneración durante ese plazo de suspensión. Como bien señalamos en el concepto, durante ese plazo el empleador se libera de la obligación de abonar el salario y el trabajador de prestar tareas. Es decir, el trabajador no tendrá que trabajar, pero el empleador no le pagará por esos días, pese a que no es voluntad del dependiente no trabajar. Todo ello en la medida que la suspensión resulte legítima, ya que, si es ilegítima, se podrá reclamar el salario por el tiempo que duró la suspensión. Pero para ello es necesario que el trabajador haya impugnado la suspensión.

Ésta situación, mientras dure la suspensión, libera al trabajador para realizar otras tareas independientemente de la conformidad de su empleador a fin de paliar el déficit económico que le genera la suspensión.

Igualmente, se ha creado el Programa de Recuperación Productiva (REPRO) a través del cual se brinda a los trabajadores de las empresas, cuya solicitud haya sido aprobada, una suma fija mensual remunerativa de hasta un monto equivalente al salario mínimo, vital y móvil por trabajador actualizado a la fecha de otorgamiento, por un plazo de hasta 12 meses, destinada a completar el sueldo de su categoría laboral. El pago lo realiza la ANSES en forma directa. Para acceder al beneficio las empresas deben acreditar la situación de crisis que atraviesan, detallando las acciones para desarrollar para su recuperación, comprometerse a no despedir personal y mantener la nómina total de trabajadores. Si el empleador dispusiera la suspensión y/o reducción de jornada del personal durante el período de inclusión en el PROGRAMA deberá presentar la correspondiente Acta Acuerdo homologada tramitada en sede administrativa laboral correspondiente. El subsidio puede estar o no complementado por pagos por parte de la empresa en el caso de que la relación laboral esté suspendida. Este tipo de suspensiones se las denomina “Subsidiadas”.

Es importante destacar que ésta situación está contemplada en el artículo 223 bis LCT que dice “Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.” A decir de la norma, si el empleador decide compensar el salario caído en virtud de la suspensión, el mismo será no remunerativo. Asimismo, señala la norma que ésta compensación puede ser pactada individualmente con el trabajador o grupo de trabajadores o con asociaciones sindicales con representación y deben ser homologadas. Así por ejemplo tenemos la Resolución 355/2015 que es un acuerdo celebrado entre la firma Metalpar Argentina S.A. y la Asociación de Supervisores de la Industria Metalmecánica de la República Argentina en donde se señala en el punto 3 del Acta Acuerdo “Que sin perjuicio de ello, ha efectuado la correspondiente consulta en asamblea dentro del establecimiento, de la cual ha surgido de parte de sus representados la aceptación de pactar un esquema de suspensiones subsidiadas en los términos del art. 223 bis de la LCT.”

Ahora bien, toda esta situación que venimos desarrollando se da en situaciones en que uno o dos empleados son afectados por la suspensión. Pero la Ley de Empleo Nº 24.013 en su artículo 98 señala que si la suspensión por causas económicas, de fuerza mayor o tecnológicas afecta a más del quince por ciento de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos empleados, a más del diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil empleados y a más del cinco por ciento en empresas de más de mil trabajadores, se deberá iniciar, con carácter previo a la notificación de la suspensión o despido por causas económicas, un procedimiento administrativo denominado Procedimiento Preventivo de Crisis. Así, por ejemplo, si la empresa tiene veinte empleados, el quince por ciento de su nómina son tres trabajadores. Si la suspensión afecta a esos tres empleados, previo a cualquier acción, deberá iniciar el procedimiento.

El procedimiento está establecido en el Capítulo VI de la Ley 24.013 de los artículos 98 a 105 en los cuales se señala que debe tramitarse ante el Ministerio de Trabajo, a instancia del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores. La misma norma señala que en su presentación el peticionante debe fundamentar su solicitud ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes. Dentro de las 48 horas de efectuada la presentación, el Ministerio dará traslado a la otra parte, y citará al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco días. En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de 10 días.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de parte, podrá:

  1. a) Recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición;
  2. b) Realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer.

Si las partes, dentro de los plazos previstos en este capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien dentro del plazo de 10 días podrá:

  1. a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo;
  2. b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada.

Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado.

Vencidos los plazos previstos en este capítulo sin acuerdo de partes se dará por concluido el procedimiento de crisis.

Hasta ahora venimos hablando más que nada de la suspensión, pero no es la única consecuencia en que puede derivar la falta o disminución de trabajo. Por esa misma causal se puede proceder a la extinción del Contrato de Trabajo. Esto está establecido en el artículo 247 LCT que dice “En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley.

En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.” Básicamente quiere decir que si, por ejemplo, le correspondiera una indemnización por despido sin justa causa de $100.000, si es por ésta causal su empleador le pagará $ 50.000.

La jurisprudencia ha señalado determinados requisitos fácticos que se deben cumplir para que el despido sea legítimo conforme el art. 247, los cuales son:

  1. a)La existencia de una auténtica situación de falta o disminución de trabajo que impida la normal prosecución del vínculo,
  2. b)La ajenidad del empresario en relación a tal situación,
  3. c)La conducta seguida por el empleador en la instancia previa al acto rescisivo hubiera sido siempre diligente y tendiente a mantener la fuente de trabajo,
  4. d)La causa invocada fuera perdurable en el tiempo,
  5. e)Se debe haber respetado el orden de antigüedad, procediéndose en primer término al despido de los menos antiguos,
  6. f)La medida adoptada debe ser contemporánea a la producción del hecho esgrimido como justificación de la misma.

Es importante que el trabajador sepa que éstas medidas deben ser las últimas que debe realizar el empleador, debiendo agotar otras medidas menos extremas antes de llegar a esta situación. Si tiene dudas sobre el tema, no dude en dirigirse a su abogado laboralista de confianza previo a tomar cualquier decisión que pueda afectar sus derechos.

Por el Dr. Leonardo Calvó

Abogado especialista en Derecho Laboral

Contacto: leonardosalvadorcalvo@hotmail.com

Fuente: El Ojo del Trabajador

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