Despido-represalia: cuando el trabajador tiene miedo a reclamar sus derechos

Dr. Leonardo Calvó Abogado laboralista
Dr. Leonardo Calvó
Abogado laboralista

Jujuy al día® – Es común que el trabajador que ha acudido a una consulta, a fin de iniciar un reclamo salarial o de otra índole, o a prestar declaración testimonial, exprese el miedo que sufre a perder su trabajo debido a sus reclamos. Nos preguntamos: ¿Qué pasa si me despiden por reclamar mis derechos? Hoy veremos el llamado Despido-Represalia y sus consecuencias.

Ese tipo de despidos se llaman en la jerga jurídica “Despido-Represalia” y tiene graves consecuencias para el empleador. Es aquel que tendrá lugar cuando un trabajador reclame administrativa o judicialmente sus derechos o participe en el reclamo de otro trabajador y en forma concomitante se produzca el despido sin causa o con una causa aparente. Los despidos producidos de esta forma gozan de la calidad de “Discriminatorios” en virtud de las disposiciones del art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones Internacionales a las que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional, art. 1º de la ley 23.592 y art. 17 Ley de Contrato de Trabajo. Generalmente ocurre con representantes sindicales o gremiales, pero hoy analizaremos el común de los trabajadores.

La inclusión como acto discriminatorio no tiene una solución pacífica ya que en determinadas provincias, como ser en Santa Fe, se entiende que no se incluye dentro de los supuestos a que hace referencia el art. 1 de la Ley 23.592 (se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.) por lo cuál no procede el reclamo por discriminación. Pero a nivel nacional la tendencia es considerar al despido-represalia como discriminatorio. La Cámara Nacional del Trabajo en reiteradas oportunidades ha señalado que el reclamo implica el ejercicio de un derecho humano fundamental que integra el ius cogens, esto es, a no ser discriminado.

A fin de evitar un planteo por falta de normativa que regule al despido-represalia como discriminatorio, cabe dejar en claro que el mismo sucede dentro de la cláusula abierta “condición social” establecida en el art. 1 de la Ley 23.592. La clausula abierta tiene como finalidad que los derechos que han de ser protegidos o resguardados, no sean únicamente los consagrados en la Constitución Nacional, sino también que incluyan a la universalidad de derechos humanos y de los trabajadores que existan y que sean aplicables al caso concreto. Es por ello que, ante un tratamiento desigual por el cual se procura derechos laborales, el trabajador se adscribe a un determinado grupo o categoría social (como ser: los que reclaman diferencias salariales, los que inician juicio para solicitar su regularización, los que actúan como testigos contra el empleador, entre otros). Ello presupone  la existencia  de  una  regla social implícita de discriminación por pertenencia  a  ese  grupo  del que participa objetivamente el trabajador reclamante.

Ahora bien, es necesario que ambos hechos (reclamo de derechos y despido) se produzcan en forma contemporánea; es decir, que no transcurra mucho tiempo, ya que puede tenerse por no acreditada la discriminación. Si el trabajador, por ejemplo, intima por 48 hs. a su empleador a que abone las diferencias salariales que surgen de conformidad a la aplicación del Convenio Colectivo correspondiente a su actividad y a los 7 días recibe una carta documento de despido sin causa, existe un indicio suficiente para tener por acreditado que el despido fue producto del reclamo del trabajador y por ende discriminatorio. No ocurre lo mismo si el despido ocurre un año después, ya que ha perdido fuerza al no ser contemporáneo. Igualmente, si a raíz del reclamo se produjeron durante un tiempo sanciones injustificadas o malos tratos que, anteriores al mismo no se producían, pueden hacer subsistir la fuerza de la causa probable. Para ello, es necesario recurrir a la prueba.

El tema de la carga de la prueba, tiene un tratamiento especial respecto a la aplicación general. Cambiamos el principio “el que alega, prueba” por el principio de la “carga dinámica de la prueba”, que es aquel que se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. En estos casos, quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar que no se trata de un acto discriminatorio es el empleador, quien corre con la carga de la prueba. Pero no se trata de invocar la discriminación y esperar que el empleador pruebe que no es cierto, deben existir indicios que así lo indiquen para que tenga acogimiento favorable. Porque si no hay un indicio, el empleador puede invocar el derecho de dirigir y organizar la empresa y hacer caer sus pretensiones.

Como todo despido discriminatorio tiene las mismas consecuencias. Si el trabajador es despedido y se prueba la discriminación, puede optar por la reinstalación en sus tareas o por la indemnización por despido incausado. Muchas veces el trabajador quiere evitar la pérdida de su fuente de ingreso por lo que puede optar por su reinstalación, debiendo abonarle su empleador además los salarios caídos por el tiempo que estuvo sin prestar tareas. También, si lo reclama, puede hacerse acreedor del rubro “Daño Moral”. Una de las ventajas de ser reinstalado radica en que el empleador, si quiere desvincularse nuevamente del trabajador, debe hacerlo con justa causa.

No debe tener miedo a reclamar sus legítimos derechos, ya que tanto la ley como la jurisprudencia tienden a protegerlo y asegurar que sus derechos no sean vulnerados. Es intención del legislador que la norma jurídica le otorgue derechos, pero también que le otorgue protección para que los mismos se hagan valer y no afecten el normal desempeño de tareas.

Por el Dr. Leonardo Calvó

Abogado especialista en Derecho Laboral

Contacto: leonardosalvadorcalvo@hotmail.com

Fuente: El Ojo del Trabajador